“El derecho penal no es el derecho de todos, sino el derecho contra algunos.” - Eugenio Raúl Zaffaroni -

El derecho penal se nos ha vendido como el gran instrumento de justicia, como el escudo que la sociedad levanta frente al delito. Sin embargo, cuando uno mira con calma —y con algo de honestidad— los pasillos de las cárceles, las audiencias de control de garantías y las estadísticas penitenciarias, la conclusión es incómoda: el Derecho Penal no castiga a todos por igual. Tiene una dirección, un destinatario preferente, un rostro reconocible. Y ese rostro casi siempre es el mismo: pobre, joven, radicalizado y, muchas veces, femenino.

En la teoría, la ley penal es la misma para todos. El Código Penal no diferencia entre quien hurta un pan y quien defrauda millones; no distingue entre quien golpea en la esquina y quien ordena hacerlo desde un escritorio. Pero, en la práctica, esa igualdad se disuelve frente a los filtros del sistema. Desde la detención hasta la condena, el Derecho Penal actúa como un espejo social invertido: amplifica la pobreza y distorsiona el poder.

Algunos autores lo han descrito como el “Derecho Penal del enemigo” (Jakobs), una herramienta que el Estado usa no para resocializar, sino para controlar a quienes considera “peligrosos”. Pero, en América Latina, esa categoría se funde con las marcas de clase, raza y género. Como señaló Alessandro Baratta, el Derecho Penal selectivo no persigue conductas, sino personas.

La selectividad se siente en los números: en Colombia, el 90% de las personas privadas de la libertad pertenecen a los estratos 1, 2 y 3. Más del 70% no terminó la educación básica, y el 60% carece de empleo formal. Son datos que gritan lo que la retórica niega: la cárcel es la institución social que mejor reproduce la desigualdad.

El delito, entonces, tiene rostro de exclusión. No son los poderosos quienes llenan las celdas, sino los invisibles. Los delitos de “cuello blanco”, los delitos corporativos o políticos rara vez se traducen en reclusión efectiva. En cambio, los llamados “delitos de pobreza” —hurto, tráfico de estupefacientes en mínima cantidad, lesiones— sí se castigan con la severidad de una maquinaria que no perdona.

Como lo escribió Zaffaroni, “el sistema penal no puede funcionar sin discriminar, porque si aplicara la ley a todos, se paralizaría. Su eficacia depende precisamente de su selectividad.” Y en esa lógica, no todos son peligrosos: algunos simplemente son vulnerables.

Pero la selectividad no es solo de clase. También es de género. El sistema penal castiga distinto cuando quien infringe la norma es mujer. Las mujeres privadas de la libertad son, en su mayoría, madres cabeza de hogar, víctimas de violencia sistemática, o usadas como correos humanos en el narcotráfico. El discurso en materia de política criminal suele teñirse de moralidad, juzgando más su rol social que su conducta típica.

Es por ello que podemos concluir que el castigo femenino tiene un componente simbólico: se sanciona la desviación del ideal de mujer cuidadora, abnegada, dócil. Y, paradójicamente, cuando la mujer es víctima, el sistema penal le exige pureza, coherencia, memoria exacta. Si no la tiene, la revictimiza. Si la tiene, la sospecha. En ambos extremos, la mujer no encaja.

La selectividad de género se vuelve evidente en la forma como se abordan los delitos sexuales o el feminicidio: las víctimas deben probar lo que la ley dice que no necesitan probar. La duda siempre las persigue. Por eso, como advierte la criminología feminista (Smart, 1976), el Derecho Penal ha sido históricamente un discurso masculino sobre el cuerpo femenino.

Todo esto nos lleva a concluir que la policía no patrulla las torres financieras. Patrulla los barrios. El control se concentra en los espacios marginales, donde la pobreza se traduce en sospecha. Esa es la primera puerta de la selectividad. Luego viene la defensa pública saturada, los expedientes con errores formales. Y, finalmente, la cárcel: el punto de encuentro de todas las carencias. Michel Foucault ya lo había advertido en Vigilar y castigar (1975): “La prisión no corrige, clasifica. No elimina la delincuencia, la fabrica.”

El sistema penal no actúa sobre los delitos, sino sobre los cuerpos de quienes los cometen o parecen cometerlos. En Colombia, esa fabricación del delincuente se nutre del abandono estatal y de una política criminal que no previene, sino que reprime.

El Derecho Penal se ha convertido en el último eslabón de una cadena de omisiones: cuando fallan la educación, la salud y la vivienda, llega la cárcel.

Por eso, hablar de selectividad penal es hablar del modelo de Estado que decide castigar donde no supo cuidar.

La selectividad es, en esencia, una forma de política pública: una decisión colectiva sobre quién merece compasión y quién merece reclusión. Y, en esa balanza, la dignidad pesa menos que el estigma.

No se trata de negar la necesidad del Derecho Penal. Se trata de reconocer su carácter limitado, condicionado y —sobre todo— políticamente cargado.

Mientras el delito siga teniendo rostro, el Derecho Penal seguirá siendo más un instrumento de poder que un instrumento de justicia.

Quizás el verdadero desafío esté en romper esa inercia institucional que naturaliza la desigualdad, en asumir que el castigo no puede ser la respuesta automática a la exclusión. Como dijo Luigi Ferrajoli, “el garantismo penal no es una utopía ingenua, sino la única barrera posible contra la barbarie del poder punitivo.”

Y en ese sentido, el Derecho Penal debería recordar lo que a veces olvida: que su función no es domesticar la pobreza, sino limitar la violencia del Estado. Que no es venganza, sino contención. Y que ningún sistema que castigue selectivamente puede llamarse justo.